(9) - 要取得內地稅收協定優惠比以前難得多

[為更易理解本文,建議讀者先閱讀「理稅錦囊 (7)及 (8)」了解擇協避稅、協定範本、《多邊公約》、利益限制條款(“LOB”)、主要目的測試 (“PPT”)、受益所有人、601號文、30號公告、165號文和60號公告]

內地國家稅務總局 (“稅務總局”) 於今年2月3日發布了適用於2018年4月1日及以後發生需要享受稅收協定待遇的納稅義務或扣繳義務的《關於稅收協定中“受益所有人”有關問題的公告》(國家稅務總局公告2018年第9號,“9號公告”)及其解讀(“9號公告解讀”),同時廢止601號文和30號公告。9號公告並無提及165號文。表面上9號公告相比601號文減少了不利因素(關於股息的不利因素有三個),並擴闊了“安全港條款”,但事實上要取得協定優惠是比以前更難還是更容易? 本文先介紹9號公告及其解讀的主要內容,然後探討公告對香港企業從內地取得股息收入的影響。結論是: 要取得協定優惠比以前難很多、很多。

1. 9號公告及其解讀的主要內容

1.1 9號公告第一條 - “受益所有人”定義

9號公告第一條保留了601號文第一條: 「“受益所有人”是指對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權的人」,原則基本上與OECD於協定範本就何謂受益所有人的解釋是一致的 。601號文第二段「按照“實質重於形式”的原則」這句則消失了。

1.2 9號公告第二條 - 不利因素

9號公告第二條列舉了五個因素,符合因素會不利於申請享受稅收協定優惠的人(“申請人”)“受益所有人”身份的判定(因此叫「不利因素」),其中三個與股息有關,如下:

1.2.1 不利因素(一): “申請人有義務在收到所得的12個月內將所得的50%以上支付給第三國(地區)居民,“有義務”包括約定義務和雖未約定義務但已形成支付事實的情形。9號公告解讀利用一個案例說明何謂“有義務”。筆者嘗試以圖表1表達:

 

 

9號公告解讀指出上述事實形成了該條所述“在收到所得的12個月內將所得的50%以上支付給第三國(地區)居民”的支付事實,對判定其 “受益所有人”身份非常不利。筆者估計稅務總局的判定部分是基於案例的有關安排是為了規避601號文不利因素(一) 而設計的,理據如下:

 

  1. 有關的貸款及還款安排被認為不符合獨立交易原則

  2. 申請人分配股息的金額剛好低於601號文不利因素(一)所寫的60%

  3. 估計案例裏的申請人長時間進行類似操作

9號公告解讀並沒有說明案例裏的申請人是否有對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權。如果申請人已經定期檢視其投資項目,開董事會會議決定如何好好利用股息所得,並得出結論最理想的方案是把現金借給母公司取得比閒置於銀行儲蓄戶口更高的利息,稅務總局的看法會否不一樣? 由於案例並沒有提供更多論據和說明,將來各地稅務機關遇見申請人的情況有類似案例裏的行為,有機會不會再看其他事實,單憑申請人有於12個月內將所得50%以上支付給第三國,直接核定為有義務支付,判斷申請人“形成了支付事實”,因此並非受益所有人。

1.2.2 不利因素(二): “申請人從事的經營活動不構成實質性經營活動。實質性經營活動包括具有實質性的製造、經銷、管理等活動。申請人從事的經營活動是否具有實質性,應根據其實際履行的功能及承擔的風險進行判定。申請人從事的具有實質性的投資控股管理活動,可以構成實質性經營活動;申請人從事不構成實質性經營活動的投資控股管理活動,同時從事其他經營活動的,如果其他經營活動不夠顯著,不構成實質性經營活動”。9號公告解讀指出分析申請人是否從事實質性經營活動時,通常還應當關注:申請人是否擁有與其履行的功能相匹配的資產和人員配置;對於所得或所得據以產生的財產或權利,申請人是否承擔相應風險等等。這兩項與601號文不利因素(三)及(四)很相似,但其實有很細微但重要的分別,對申請人比較有利,只要細心與601號文比較便能看出。不過,由於這關注點本身不是獨立的不利因素,對申請人幫助有限。

另外,9號公告明顯加入了165號文“投資類活動應屬於經營活動”的觀點。根據9號公告解讀,投資控股管理活動要符合一定條件,即實際履行功能及承擔風險,包括從事投資前期研究、評估分析、投資決策、投資實施以及投資後續管理等活動,足以證實其活動具有實質性,才能構成實質性經營活動。 9號公告解讀以多個案例說明如何判斷投資控股管理活動是否構成實質性經營活動。可以簡單概括: 如果申請人只是一間SPV (Special Purpose Vehicle, 特殊目的實體 - 為個別目的例如成為項目控股公司而成立的公司)應該不會被視為其投資活動構成實質性經營活動。

此外,過往一些企業為規避601號文不利因素(二) “申請人沒有或幾乎沒有其他經營活動” 而為控股公司增加一些經營業務,例如為集團企業提供採購或諮詢服務等。9號公告解讀以案例說明如果申請人未能證明相關的商業原因,而申請人從事的其他經營活動取得的所得占其全部所得(含從中國境內取得的全部所得)的比例“僅為8%”,可以認為申請人從事的其他經營活動不夠顯著,不構成實質性經營活動。

最後,9號公告解讀亦沒有說明案例裏的申請人是否有對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權。

1.2.3 不利因素(三): “締約對方國家(地區)對有關所得不徵稅或免稅,或徵稅但實際稅率極低”。9號公告保留了601號文不利因素(五),其解讀對這個不利因素並無任何額外解釋。這個簡單易明的不利因素對香港納稅人來說是必定符合的,對香港企業甚為不利。這個不利因素明顯與申請人是否有對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權無關。

1.3 9號公告第三條 - 替代受益所有人

9號公告第三條提供了兩個情況讓不符合受益所有人條件的申請人被認定為具有受益所有人身份:

1.3.1 情況一: 申請人被另一人(稱之為A公司)直接或間接持有100%的股份, 而且根據9號公告第二條A公司符合受益所有人條件(筆者稱之為“替代受益所有人”),並與申請人屬同一居民國居民。中層公司如屬別的稅務居民國並不影響判斷。9號公告解讀提供了投資架構示例4和示例5以便納稅人理解。筆者嘗試以圖表2表達:

 

要注意的是: 根據9號公告第八條,上圖的A公司及申請人均要提供稅收居民身份證明。

1.3.2 情況二: 申請人被另一符合受益所有人條件(“替代受益所有人”)但與申請人不屬同一稅務居民國居民的人(稱之為B公司)直接或間接持有100%的股份, 而B公司與所有中層公司所屬稅務居民國與內地簽署的稅收協定可享受的待遇和申請人可享受的稅收協定待遇相同或更為優惠。9號公告解讀提供了投資架構示例6以便納稅人理解。筆者嘗試以圖表3表達:

 

 

要注意的是: 根據9號公告第八條,上圖的B公司、中層公司及申請人均要提供稅收居民身份證明。

1.4 9號公告第四條 - 安全港條款

安全港條款集合了30號公告和165號文的相關條文。與第三條不同的是,只要申請人或者其上層架構符合安全港條款,申請人可被直接判定為具有受益所有人身份而不需根據9號公告第二條作出分析。下列申請人符合安全港條款:

  (一) 締約對方政府;
  (二) 締約對方居民且在締約對方上市的公司;
  (三) 締約對方居民個人;
  (四) 申請人被第(一)至(三)項中的一人或多人直接或間接持有100%股份,且間接持有股份情形下的中間層為中國居民或締約對方居民

如根據上述第四項規定獲得受益所有人身份的,依照9號公告第八條,申請人要提供整條垂直架構鏈內所有公司的稅收居民身份證明。

9號公告解讀提供了投資架構示例1,2和 3 以便納稅人理解。

1.5 9號公告第五條 - 持股時間

本條列明9號公告第三條、第四條要求的持股比例應當在取得股息前連續12個月以內任何時候均達到規定比例。

1.6 9號公告第第十條 - 反避稅

本條列明申請人雖具有“受益所有人”身份,但主管稅務機關發現需要適用稅收協定主要目的測試條款(PPT)或國內稅收法律規定的一般反避稅規則的,適用一般反避稅相關規定。

2. 評論

2.1 不利因素

9號公告第一條開宗明義清晰表明“受益所有人”是指對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權的人。 根據「協定範本及註釋」第十條股息條款的註釋12.4,如果股息收款人有權使用和享有股息,不用受合同或法律義務約束將收到的股息款項轉給他人 (即是“對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權”),則收款人是股息的「受益所有人」。綜觀三項不利因素與及9號公告解讀提供的多個案例,均未有提供指引讓稅務機關或申請人了解“有權使用和享有股息”的證據和特徵是哪些,以判斷申請人是否受益所有人。

9號公告解讀提供的案例所否定的申請人都類似典型的SPV。以不利因素(一)為例,一間SPV從內地子公司收到股息,如果不把收入派給母公司(假設屬於第三國居民) 集合作其他用途,實在是有違正常商業運作。如果不派息,收入在賬戶中閑置,稅務機關可能以符合9號公告解讀不利因素(二)的案例提及“其收到的股息暫無投資計劃,在賬戶中閑置” 而產生不利於申請人的判斷。最後,如果申請人是香港居民,由於香港對股息不徵稅,不利因素(三)自然成立。

舉一個例子(稱為“例子X”): 一家美國企業看中兩位對內地營商經驗豐富及對行業X有深入認識的香港商人,邀請他們協助投資於國內行業X,因而成立一家香港控股子公司(稱為“X控股公司”),股本100元,由該兩位香港商人,該美國公司於香港另外一些業務(稱為“H公司”)的兩位高層管理人員及美國公司兩位技術人員組成董事局 (香港與美國董事人數比例為 4:2)。X控股公司於香港有獨立銀行戶口,付費借用H公司的辦公室、設備、員工和行政支援,與美國企業共同進行投資前期研究、評估分析、投資決策等。X控股公司每年在香港開兩次董事會會議回顧內地項目業務發展及未來方向,該兩位香港商人每年亦要到美國匯報業務。由於內地投資利潤豐厚,每年匯到香港X控股公司的股息,支付該兩位香港商人薪酬及其他費用的開支只佔股息收入不足20%, 鑒於沒有其他新的投資項目,餘額(80%)以股息分派到美國。 以這個案例來說儘管有充分的商業理由於香港成立控股公司,有權使用和享有股息,但同時符合全部不利因素,香港控股公司很大機會不獲得“受益所有人”身份。反而,集團似乎有相當大機會成功證明獲得稅收協定優惠不是成立香港控股架構的主要目的之一,符合PPT條款。但是根據9號公告的架構,如被判斷為非受益所有人,稅務機關不會再用PPT測試是否給予稅收協定優惠。如果實際操作是這樣,似乎違背了OECD的原意。

申請人如果不符合安全港條款,似乎必須要是兩類型公司的其一: (1) 活躍經營公司(Active Operating Company); 或 (2) 旗下投資於多國並有很多僱員的集團控股公司 (Group Holding Company),才有較大機會獲得受益所有人身份。問題是: 稅務總局是否認為只有這兩類型的公司才“有權使用和享有股息”?  商業運作上一般較少會用活躍經營公司作為控股公司,而集團控股公司一般會通過SPV控股,這些控股架構的設立與稅務安排無關。9號公告似乎是透過不利因素篩選類似LOB條款下的“合格的人”(Qualified Person)方可享受稅收協定待遇。下面會討論“合格的人”。

2.2 替代受益所有人和安全港條款

9號公告引入替代受益所有人和安全港條款似乎是照顧到上述SPV的問題。以集團控股公司為例,如果該公司符合9號公告第三條的條件成為替代受益所有人,那麼通過SPV取得股息便可以享受稅收協定優惠。有接觸601號文個案的企業或稅務顧問應該曾經與內地稅務機關研究可否“看穿”或“穿透”SPV架構,尋找上層有否符合受益所有人條件並且屬同一稅務管轄區居民的企業,按照“實質重於形式”的原則,以證明不存在“逃避或減少稅收、轉移或累積利潤等目的”,容許申請人享受稅收協定優惠。不過,601號文並沒有清楚註明可以“看穿”,加上如果“看穿”的時候遇到股權比例低於100%,稅收協定優惠是否按股權比例遞減?  原則上受益所有人是不能分割的: 一個企業只能夠是或不是受益所有人。30號公告亦間接否定了“看穿”這做法(只容許“看穿”至持股100%的上市公司)。在實際操作上,大部分稅務機關會審視申請人是否符合601號文的不利因素,再看申請人上層架構,按照“實質重於形式”的原則,判斷是否有濫用稅收協定的情況而處理。9號公告的替代受益所有人條款實質上提供了“看穿”的途徑。

對於稅收協定優惠的給予,“看穿”並非新事物,LOB裏的安全港條款其實就是讓稅務機關“看穿”。以《多邊公約》第七條第八至十三段的「簡化版LOB」 為例, 第八段規定申請人是合格的人才可享受協定優惠。 要成為合格的人,締約管轄區一方居民(申請人)要符合第九段所列條件的其中一項 (筆者簡化版本):

(一)個人;

(二)該締約管轄區政府部門或相關機構;

(三)公司或其他實體,條件是其主要種類的股票經常在一個或多個被認可的證券交易所交易;

(四)非營利組織;或者在該締約管轄區一方為個人退休利益提供管理或為相關利益作基金投資而成立和經營的實體;

(五)除個人以外的人,如果在包括本應給予待遇的時間在內的十二個月,作為該締約管轄區一方居民且根據第(一)項至第(四)項有權享受被涵蓋稅收協定待遇的人,至少一半天數直接或間接擁有該人至少 50%的股權。

讀者可以輕易看出合格的人的條件與9號公告第四條的安全港條款很相近,而且更寬鬆。以上市公司為例該公司只需要於本應給予待遇的時間在內的十二個月至少一半天數直接或間接擁有該人(申請人)至少 50%的股權,便成為合格的人。對比9號公告,上市公司需要在取得股息前連續12個月以內任何時候均直接或間接持有申請人100%股份,且間接持有股份情形下的中間層為中國居民或締約對方居民,方可直接判定申請人為具有受益所有人身份。

LOB亦有類似替代受益所有人的條款,稱為“同等受益人”(equivalent beneficiaries) 。《多邊公約》第七條第十一段這樣寫:

被涵蓋稅收協定的締約管轄區一方居民即使不是合格的人,也應有權享受被涵蓋稅收協定給予某項所得的待遇,條件是在包括本應給予協定待遇的時間在內的任何十二個月,同等受益人至少一半天數直接或間接擁有該居民至少75%的受益權。

“同等受益人”是什麼? 《多邊公約》第七條第十三段(三) 註明 (筆者的簡化版本): “同等受益人”一語是指,根據稅收協定締約管轄區一方國內法、稅收協定或任何其他國際文書,應就一項所得,由該稅收協定締約管轄區一方給予其與稅收協定相同或更優惠待遇的任何人。同等受益人條款跟替代受益所有人條款非常接近,而且更寬鬆: 同等受益人只需要於本應給予協定待遇的時間在內的任何十二個月,至少一半天數直接或間接擁有該居民至少75%的受益權,對同等受益人與申請人之間的中層公司居民國身份並無要求。對比9號公告的第三和第五條,替代受益所有人需要在取得股息前連續12個月以內任何時候均直接或間接持有申請人100%股份,且於第三條情況二間接持有股份情形下的中間層必須為中國居民或締約對方居民。

2.3 LOB提供SPV的另一出路

根據簡化版LOB,如果申請人並非合格的人,它需要本身從事積極經營活動,且其從支付一方取得的所得來源於或者附屬於該經營活動,方可享受協定優惠。不過,條款提供了一條出路,讓SPV取得稅收協定優惠。《多邊公約》第七條第十段(c) 註明: 稅收協定締約管轄區一方居民的高度關聯方從事的活動,應被視為該居民從事的活動。筆者嘗試以圖表4表達:

 

9號公告並沒有提供圖表4所列的出路。換句話說,以香港SPV為例,如果申請人所屬集團在香港有其他實質活躍經營業務公司或集團控股公司,但不在垂直架構之內,這些公司不能成為替代受益所有人,對該SPV符合受益所有人要求沒有任何幫助。

2.4 稅收居民身份證明

替代受益所有人情況二及安全港條款第四項的情況均要求申請人提供其上層架構公司的稅收居民身份證明。對於出具稅收居民身份證明,很多國家會要求提供締約國對方資料包括所得類別及金額,而稅收居民身份證明是根據該國與締約國對方的稅收協定而發出的。問題是: 中層架構的公司並非由股息支付企業(內地企業)獲得收入,而是通過其子公司取得股息(如圖表3的中層公司只是由A國的申請人取得股息,並非從內地取得),實際操作上中層公司可能不獲發與由內地取得股息收入相關的稅收居民身份證(圖表3的C國只會就C國與A國簽訂的稅收協定發出稅收居民身份證)。

回到香港,根據稅務局的網頁 (https://www.ird.gov.hk/chi/tax/dta_cor.htm ) ,“居民身分證明書是一份由香港主管當局向香港居民發出的文件,用作證明其香港居民身分,以能申請享受全面性避免雙重課稅協定 / 安排下的待遇”。 申請表格IR1313A要求提供擬在內地申請享受安排待遇的資料。假設申請人是屬於安全港條款第四項的情況,由上市公司通過一間中層香港公司持有申請人,該中層香港公司並沒有從內地取得任何所得,香港稅務局會否為該公司出具稅收居民身份證明?

當企業以為可以依照9號公告替代受益所有人情況二及安全港條款第四項享受稅收協定優惠,可能因為不獲發中層公司的稅收居民身份證明而空歡喜一場。

2.5 反避稅

就算申請人具有“受益所有人”身份,但仍可能被稅務機關要求提供資料測試架構是否以獲得稅收協定優惠為主要目的 (PPT) 或是否適用國內一般反避稅規則。申請人要取得應得的稅收協定優惠條款的確要過五關斬六將。

2.6 總結

稅務總局利用判斷受益所有人變相單方面於所有內地簽訂的稅收協定加入了比簡化版LOB更嚴格的LOB條款,無需通過《多邊公約》配對,似乎有所違背協定範本、BEPS及《多邊公約》的精神(內地與全球大部分稅務管轄區一樣拒絕了簡化版LOB)。根據維也納條約法公約 (Vienna Convention on the Law of Treaties,適用於國與國之間締結的條約,包括中國與別國簽定的稅收協定) 第三十一條(解釋之通則)第一段: “條約應依其用語按其上下文並參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義,善意解釋之”。稅收協定中“受益所有人” 一詞亦需要按該公約解釋。因此,雖然稅務總局有權為受益所有人作出定義,稅收協定夥伴可能會認為有關定義超出其通常意義及應該要接近協定範本註釋的精神,繼而對這個狹窄的受益所有人定義作出挑戰。實際操作上,最受影響的稅收協定夥伴相信是香港。 對於香港企業,由於內地與香港簽訂的稅收協定並非國與國之間的條約,相信香港企業不能直接引用維也納條約法公約進行申辯,只能以此為爭取獲得稅收協定優惠的論據之一。出現爭議時,香港稅務局會否為香港納稅人爭取公平及可接受的結果而主動與稅務總局商討仍有待觀察。

為免引起爭端,建議稅務總局考慮以PPT指引取代受益所有人指引,而判斷受益所有人則回歸基本準則,即是申請人是否「對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權的人」,讓不是導管公司,亦不是以獲得稅收協定優惠為主要目的之一而成立的控股架構的獲得應得的稅收協定待遇(如上述例子X裏的X控股公司)。

3. 錦囊 :

由現在開始除非符合替代受益所有人或安全港條款(並取得所需的稅收居民身份證明),香港企業將會更難獲得內地與香港稅收協定的稅率優惠。香港企業可以怎麼辦? 如果讀者有按照上期理稅錦囊所述先閱讀新例(9號公告),再看上文,結合自身情況應該已能夠評估新稅例的影響,構思初步應對方案,然後與熟悉9號公告的稅務顧問確認。表面上香港企業可以進行重組架構,增加獲確認為受益所有人的成功機會。

不過,納稅人要留意任何股權架構重組都有稅務風險,尤其是牽涉間接轉讓內地企業股權一定要清楚理解 《國家稅務總局關於非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號)的適用性 ,徵詢稅務顧問意見,以免因小失大。另外,以獲取稅收利益為唯一目的或者主要目的安排/重組有機會被視為避稅安排,吸引稅務局的注視,可能不獲得相關稅收協定優惠。最後,就算企業成功重組也可能要等12個月之後才能獲得受益所有人身份。

另外要注意的是,由現在開始要決定如何於60號公告作稅收協定優惠申報,與及進行新的併購活動牽涉內地企業股權轉讓時要小心評估架構有沒有由9號公告產生的額外稅務負擔。

總的來說,9號公告對於有投資內地的香港企業有非常深遠的影響,必須盡快小心評估影響範圍,部署適當對應行動。

 

筆者:  阿邊

筆者的LinkedIn帳戶: https://www.linkedin.com/in/edwin-bin-960342129/

所有「理稅錦囊」的英文及簡體字版均可於這網站閱讀: http://manageyourtax.com

Ref:

2018 Notice 9: http://www.chinatax.gov.cn/n810341/n810755/c3279059/content.html

2018 Notice 9 Explanatory Notes: http://www.chinatax.gov.cn/n810341/n810760/c3278984/content.html

《多邊公約》中文版本:

http://210.6.198.12/cache/www.chinatax.gov.cn/n810341/n810770/c2672578/part/2672593.pdf?ich_args=7919744d21687ff6c4ac5e359a089744_1_0_0_8_51e4039575ec530dd271a0f5c1c4da5da05c1b1e03a035445979136652e3881d_615399d9dad94eb09e2dbbaed7cba5a5_1_0&ich_ip=

2015 Notice 7: http://hd.chinatax.gov.cn/guoshui/action/GetArticleView1.do?id=494731&flag=1

維也納條約法公約: http://www.un.org/chinese/law/ilc/treaty.htm

 
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